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En esta sección le informaremos periódicamente acerca de los juicios y decisiones de interés así como de las novedades de nuestro bufete.

 

DERECHO DE FAMILIA. GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

28.11.2013


La adopción del régimen de guarda y custodia compartida depende de la valoración del Juez sobre las circunstancias del caso y deberá atender, por encima de cualquier otro criterio, al interés superior del menor.

El artículo 92 del Código Civil recoge, en sus apartados 5 a 8, sobre el régimen de guarda y custodia compartida:

 

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

 

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de abril de 2013, ha declarado como doctrina jurisprudencial:

 

“…la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”.


A pesar de que el Tribunal Supremo interpreta que la guarda y custodia es una medida deseable y no excepcional, no siempre se aplica, debido a que se deben tener en cuenta precisamente los criterios señalados anteriormente por la doctrina, y en ocasiones es difícil ponerla en práctica pensando en el interés superior del menor.

 

No se puede obviar que los cambios de vivienda semanales, mensuales, incluso semestrales, implican un traslado de los menores y pueden incidir negativamente en su necesidad de rutina y organización diaria, dependiendo de la edad de los menores y de la periodicidad de los cambios. Si para evitar estos cambios reiterados de vivienda se opta por el uso alternativo de la vivienda común, o de la vivienda en la que residen los menores, surgen otros problemas que pueden afectar a los progenitores y por tanto también a los menores. Pese a ello también hay que tener en cuenta que, salvo casos excepcionales, se considera beneficioso para los menores relacionarse al máximo con ambos progenitores, al ser una influencia positiva y necesaria para su desarrollo emocional intelectual.

 

Aunque en la práctica no siempre sea sencillo llevar a cabo la guarda y custodia compartida si se solicita hay que valorar con carácter previo, dependiendo de cada caso concreto, si se trata del modelo que se adapta mejor a las necesidades de los menores, y en caso de que así sea, la forma en que es preferible que se lleve a cabo, pero de nuevo teniendo en cuenta el interés de los menores.

 

La existencia de Juzgados de Primera Instancia de Familia  en todos los partidos judiciales sería deseable, toda vez que finalmente es al Juez a quién corresponde adoptar las medidas y dictar sentencia, así lo recoge la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada:

 

“…sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.”.


El Tribunal Constitucional Pleno, en Sentencia de 17 de octubre de 2012 recoge:

 

“A juicio de este Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional.”


A pesar de que la decisión corresponda al Juez la presencia del Ministerio Fiscal durante el acto del juicio me parece fundamental, debido al principio de inmediatez el Ministerio Fiscal podrá solicitar las pruebas y realizar, durante el interrogatorio y las periciales y testificales, las preguntas que estime pertinentes para velar por el interés de los menores.

 

En definitiva lo deseable es que  no solo los jueces y los fiscales, sino todos los profesionales del derecho que intervienen en un proceso de familia  velen por encontrar de forma prioritaria el interés superior del menor y consigan transmitir a las partes que es éste precisamente el interés que tienen obligación de defender en primer lugar.

14 de noviembre de 2011. Real Decreto por el que se regula la relación del Servicio del Hogar Familiar

 

Consultar el texto entero:

 

BOE. Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, Relación de caracter especial del servicio del hogar familiar

 

Para más información:

 

Ministerio de Trabajo e Inmigración

5 de octubre de 2011. Nueva Ley General de Salud Pública

 

Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública

Juicio: la capitulación matrimonial no debe llevar a la asistencia pública

Es inmoral una capitulación matrimonial que obliga al cónyuge divorciado a depender de un subsidio social dado el elevado importe de la obligación de pago, de conformidad con la ley 23.515 del BOE (Boletín Oficial del Estado). Por primera vez, se declaró inválida una capitulación matrimonial que sobreexigía financieramente al hombre.

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